LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS Y COMUNIDADES INDÍGENAS EN LOS PROCESOS DE JUSTICIA TRANSICIONAL*
Índice: I. Introducción; II. Justicia Transicional; III. Violaciones a pueblos y comunidades indígenas en conflictos internos; IV. Los enfoques de protección de pueblos y comunidades indígenas en el marco de la justicia transicional
I. Introducción
Diversas sociedades han optado por mecanismos de justicia transicional para superar legados de violaciones masivas y/o graves de derechos humanos y, de esta forma, transitar a un Estado más justo y pacífico.1 Estos instrumentos permiten conciliar las exigencias de la justicia, paz y seguridad, a través del diseño e implementación de herramientas que se adapten a cada contexto.2
En las últimas décadas, la región latinoamericana ha experimentado —y continúa haciéndolo3— procesos de justicia transicional con el objetivo de transitar de dictaduras, conflictos armados y contextos de alta inseguridad a sociedades democráticas, pacíficas y seguras. Sin embargo, los instrumentos adoptados han carecido de enfoques diferenciados que permitan identificar las afectaciones que sufren algunos grupos de la sociedad. Ese es el caso de los pueblos y comunidades indígenas y sus integrantes, quienes, en diversos casos, han sufrido ataques en contra de su vida, integridad, territorio, cultura, etcétera.
Es por ello que, en atención a la evolución de las normas constitucionales e internacionales en materia de derechos humanos, los Estados deben adoptar enfoques diferenciados de acuerdo al contexto particular de cada situación para visibilizar las afectaciones diferenciadas a distintos grupos en situación de vulnerabilidad.
II. Justicia Transicional
El uso de instrumentos de justicia transicional deviene de las normas internacionales en materia de derechos humanos y Derecho internacional humanitario que buscan la protección del ser humano. Este concepto no es univoco, ya que su diseño, implementación, objetos y fines son distintos de acuerdo a cada contexto.
En este texto se considera que el término justicia transicional refiere a “aquella disciplina o campo de actividades, con un enfoque pluridisciplinario, integral y holístico, que pretende aportar soluciones y herramientas a las sociedades para enfrentar un legado de GVDH (graves violaciones a derechos humanos4) que tuvieron lugar en un momento determinado de la historia con los objetivos de alcanzar la reconciliación nacional, contribuir a consolidar la democracia y/o el Estado de Derecho, reparar a la víctimas e instaurar una convivencia pacífica en aras de que no se repitan los mismos hechos”.5
Este enfoque permite concebir que los instrumentos de justicia transicional sean aplicados no solo en situaciones de conflicto armado o dictaduras, sino también en democracias consolidadas como mecanismo para reparar injusticias o violaciones del pasado.6
En la justicia transicional coexisten diversas visiones de justicia de forma complementaria. Así confluyen una serie de elementos de justicia retributiva, preventiva, restaurativa, distributiva, ejemplarizante y representacional.7 Por ello, diversos mecanismos son utilizados, ya sean judiciales, extrajudiciales, e institucionales y no institucionales. Tal visión permite la confluencia de beneficios en procesos penales, administrativas, civiles; amnistías; comisiones de la verdad; unidades de búsqueda; procesos de desarme, desmovilización y reintegración; etcétera.
Asimismo, la justicia transicional debe poseer una visión holística que permita atender las causas de la violencia y la violación masiva y grave de los derechos humanos. Por ello, se ha identificado como componentes:8
a) La investigación: Este elemento implica la persecución de violaciones graves a derechos humanos, violaciones al derecho internacional humanitario o crímenes internacionales, con excepción de algunas situaciones. También involucra el seguimiento de caminos judiciales bajo el respeto del debido proceso y la no discriminación.
b) Derecho a la verdad: esta prerrogativa refiere al derecho autónomo que tienen todas las personas, incluyendo a los familiares de las víctimas, a conocer la verdad y ser informados sobre lo ocurrido.9 Y de esa forma “preservar la memoria colectiva y a evitar de esa manera que hechos de esa índole no vuelvan a presentarse”.10
c) Reparación: La reparación constituye un elemento fundamental para la reconciliación de la sociedad. No obstante, esta debe ser de carácter integral, lo cual implica la superación de la concepción de indemnización como única consecuencia jurídica. Ello comprende el establecimiento de las siguientes medidas: a) investigación de los hechos para evitar la impunidad; b) restitución de derechos, bienes y libertades; c) rehabilitación física, psicológica o social; d) satisfacción; e) garantías de no repetición, y f) la indemnización.11
Las reparaciones deben entenderse dentro del contexto holístico de la justicia transicional, por lo que las medidas deben incorporar transformaciones del orden político, jurídico, social, moral y económico.12 Al igual debe no solo poseer una visión individual, sino también colectiva en aquellos casos donde las violaciones impacten en todo un conjunto.
Aunado a lo anterior, debido a que en el marco de la justicia transicional es necesario reparar de forma masiva a diversas víctimas, las instituciones judiciales pueden verse rebasadas, por lo cual resulta legitimo la implementación de programas administrativos de reparación.13
En el caso de las reparaciones, también resulta indispensable mencionar que algunos modelos de Comisiones de la Verdad –Institución no judicial— también otorgan reparaciones bajo esquemas individuales o colectivos, especialmente, el conocimiento de la verdad.14
d) Garantías de no repetición: refiere a reformas institucionales que permitan la extinción de las causas de violencia, el fortalecimiento de la democracia y los derechos humanos.
e) Participación política: este componente resalta la importancia de la participación de la sociedad en la implementación de los instrumentos de justicia transicional;15 participación que debe estar presente en el diseño, implementación y evaluación de las políticas de justicia transicional.
III. Violaciones a pueblos y comunidades indígenas en conflictos internos.16
Los pueblos y comunidades indígenas han sido víctimas de diversas violaciones, tanto por agentes estatales como por agentes particulares a lo largo de la historia, especialmente, en situaciones de conflictos internos. En estos casos diversas comunidades han sufrido ataques en contra de su vida, integridad, territorio, libertad de conciencia y religión y participación política, ataques que tuvieron como consecuencia el desplazamiento forzado interno de sus integrantes o se encuentran en ese riesgo.17 Asimismo, es necesario recalcar violaciones que se dieron en el marco de la interseccionalidad de factores que potenciaron la discriminación,18 es el caso de la violencia en contra de las mujeres, niñas y niños indígenas.19
Derecho a la vida e integridad
Las afectaciones a la vida e integridad de los pueblos y comunidades indígenas se han producido de forma directa e indirecta, ya sea por ataques y persecuciones directas o por omisiones que provocan la precarización de sus condiciones de vida.
En algunos casos, los ataques en contra de las comunidades pueden ser considerados, incluso, como genocidio.20 Esto implica acciones realizadas con la intención de destruir, en todo o parte, a un grupo étnico, ya sean acciones que inflijan daños en contra de los miembros o controles en la natalidad e infancia del grupo.21
De esta forma, los ataques no son una afectación asimilable a la ocurrida en otros grupos, debido a que los pueblos y comunidades indígenas poseen relaciones sociales distintas, por lo cual, las afectaciones son diferenciadas. Esta clase de acciones provocan el menoscabo de las estructuras sociales, desintegración familiar y afectaciones colectivas.22
Derecho al territorio
Los pueblos y comunidades indígenas poseen, de acuerdo al derecho internacional y nacional, un derecho sobre sus territorios ancestrales,23 el cual se extiende a los recursos naturales de la superficie y el subsuelo.24 Por ello es necesario comprender que las diversas situaciones de violencia orillan a las comunidades a abandonar sus territorios. De esta manera, se ven desplazados de manera forzada, y abandonan sus territorios; situación que los coloca en una especial situación de vulnerabilidad, ya que se genera un riesgo de “extinción cultural o físico”25 y el quebranto de la identidad cultural, familiar y ancestral.26
Aunado a ello, es muy común que debido al abandono del territorio y los recursos naturales, éstos sean ocupados por grupos armados, industrias extractivas o por el propio Estado. Por lo que resulta indispensable la adopción de una visión histórica para comprender las violaciones ocurridas en los períodos de violencia.
No obstante la falta de titulación de tierras y la posesión por terceros no repercute en la propiedad de las comunidades sobre sus tierras. Y aunque estas sean adquiridas por terceros de buena fe, los pueblos conservan el derecho de recuperarlas. Y en aquellos casos donde exista una razón justificada —que no solo contemple el título de propiedad de terceros— se les deberá entregar tierras de la misma extensión y calidad.27
Mujeres, niñas y niños indígenas
El caso de las mujeres, niñas y niños indígenas se presenta una situación particular, ya que se presentan diversas situaciones que los colocan en una situación de vulnerabilidad diferenciada entre sí. De esta manera, las violaciones hacia las comunidades indígenas afectan de forma distinta a estos grupos de acuerdo a peculiaridades que viven.
En primer sitio, las mujeres y niñas indígenas poseen vivencias distintas derivadas de las situaciones de discriminación por género. En ese sentido, en situaciones de conflicto armado ellas han sido víctimas de violencia sexual para castigar y reprimir su participación, así como humillar a la parte contraria,28 como lo pueden ser comunidades indígenas.29 Estas afectaciones deben considerarse más allá del individuo y considerar a las mujeres como pertenecientes a la comunidad indígena, y las afectaciones generadas a partir de dichas vivencias.30
Por otro lado, las niñas, niños y adolescentes se ven particularmente vulnerables debido a las situaciones de violencia, lo cual provoca consecuencias trágicas para la integridad física y psicológica de éstos, además, en ocasiones son desprendidos de su familia.31
IV. Los enfoques de protección de pueblos y comunidades indígenas en el marco de la justicia transicional
Lo anterior implica que resulta indispensable la adopción de enfoques distintos en el diseño, implementación y evaluación de los instrumentos de justicia transicional, ya que evitar considerar las afectaciones diferenciadas a pueblos y comunidades indígenas sería invisibilizar las afectaciones sufridas en los conflictos internos.
En este sentido, la inclusión de una perspectiva étnica en estos procesos es esencial para vislumbrar las herramientas que permitan transitar a la paz. En primer sitio, es necesario señalar que los instrumentos de justicia transicional no son únicos en su diseño e implementación, por lo cual se debe atender a los contextos particulares de cada región para su adopción.
Cuando existen violaciones, usualmente numerosas, en contra de pueblos y comunidades indígenas, el primes paso es la consulta a éstos, sobre los mecanismos. De esta forma, la consulta no es solo un derecho sino un derecho de éstos.
Esta consulta debe ser acorde a los criterios emitidos por órganos en materia de derechos humanos,32 y con ello alcanzar mecanismos culturalmente adecuados para garantizar su participación efectiva. Así, la consulta debe ser previa, activa, informada, en respeto de las costumbres y tradiciones, las autoridades y jerarquías propias de los pueblos y comunidades indígenas.33
Asimismo, es imperiosa la adopción de una visión distinta del diseño de las políticas de transición. En consecuencia, debe adoptarse una visión colectiva de las violaciones que permita identificar los patrones de violencia en contra de, por ejemplo, las comunidades indígenas, tribales o campesinas; al igual que una perspectiva de derechos humanos, que incluya los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, derechos que las comunidades ven mayormente afectados.34
Igualmente, se debe acoger una visión multiculturalista que supere la visión nacionalista de la justicia transicional como la construcción del Estado-nación.35 Esto supone el entendimiento entre los diversos grupos sociales, en especial, las comunidades indígenas y tribales.
Aunado a lo anterior, es necesario un enfoque histórico y multidisciplinario que permita identificar, más allá del período de conflicto, las afectaciones a las comunidades y pueblos indígenas, en especial, las relacionadas con el territorio y el desplazamiento forzado interno, debido a que estos procesos son mecanismos idóneos para reconocer, delimitar, demarcar, titular y devolver los territorios ancestrales a las comunidades.
Por otra parte, las reparaciones adoptar un enfoque integral que permita a las comunidades poder, no solo ver reparadas las afectaciones sino también modificar las estructuras sociales que permitieron la violación masiva y grave de sus derechos humanos.
Finalmente, es necesario que en los procesos de justicia transicional se realice una conciliación, a partir de la adopción de diferentes concepciones de justicia, de las jurisdicciones ordinarias con las indígenas. Ya que su desfase puede provocar tensiones entre los diversos grupos sociales. De esta forma, debe considerarse un serie de elementos para delimitar las jurisdicciones. Éstas deben distinguirse de acuerdo a la persona —pertenencia a la comunidad indígena—, el territorio involucrado en una determinada controversia, los sujetos u objetos sobre los que recayó la conducta36 y las afectaciones que el hecho provocó hacia la comunidad en su conjunto.
Notas
* El presente trabajo obtuvo el primer lugar en el Concurso de Ensayo "Tópicos de Derechos Humanos", organizado por la CNDH y la Facultad de Derecho, UNAM en 2018.
**Estudiante de Derecho, Becario en el Instituto de Investigaciones Jurídicas y ex-participante de Moot Courts en materia de derechos humanos.
1 Cfr. Bickford, Louis, “Transitional Justice”, en Shelton, Dinah (ed.), The Encyclopedia of Genocide and Crimes against Humanity, MacMillan-Thomson Gale, Tomo 1, 2004, pp. 1045-1046.
2 Cfr. García Ramírez, Sergio, “Justicia transicional y jurisprudencia interamericana”, en Justicia transicional, Agudelo Mejía, Dímaro, Pabón Giraldo, Liliana Damaris, Toro Garzón, Luis Orlando, Bustamante Rúa, Mónica María y Vargas Vélez, Orión (coords.), Universidad de Medellin, 2017.
3 Colombia recientemente firmó los “Acuerdos de Paz” que buscan ponerle fin al conflicto armado no internacional entre las Fuerzas Armadas y las FARC, para lo cual se han creado diversas instituciones y normas de justicia transicional, como la Jurisdicción Especial para la Paz. Mientras que en México, el Plan Nacional de Paz y Seguridad señala que: (se) adoptar(an) modelos de justicia transicional que garanticen los derechos de las víctimas, esto es, de leyes especiales para poner fin a las confrontaciones armadas y posibilitar el desarme y la entrega de los infractores. Plan Nacional de Paz y Seguridad, p. 10.
4 Sobre la conceptualización de Graves Violaciones a Derechos Humanos, véase Pelayo Möller, Carlos María, “El acceso a la información pública en casos de graves violaciones a derechos humanos en México”, Estudios en derecho a la información, núm. 5, enero-junio 2018, pp. 6 y ss.
5 Errandonea, Jorge, ”Justicia transicional, obligación de investigar y leyes de amnistía en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en p.33.
6 Errandonea, Jorge,”Justicia transicional, obligación de investigar y leyes de amnistía en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en p.34.
7 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-577/14, 6 de agosto de 2014, p. 112.
8 Cfr. García-Sayán, Diego y Giraldo Muñoz, Marcela, “Reflexiones sobre los procesos de justicia transicional”, EAFIT Journal of International Law, vol. 7, julio-diciembre 2016, Colombia.
9 Cfr. Corte IDH. Caso Trujillo Oroza Vs. Bolivia. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de febrero de 2002. Serie C No. 92, párr. 100, y Caso Vereda La Esperanza Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2017. Serie C No. 341, párr. 220.
10 Rodrigo Uprimny Yepes et al., ¿Justicia transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación para Colombia, Bogotá, Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, colección ensayos y propuestas, 2006, pp. 143-144.
11 Cfr. Calderón Gamboa, Jorge, La evolución de la “reparación integral” en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, México, CNDH, 2015, p. 15.
12 Cfr. García Ramírez, Sergio, “Justicia transicional y jurisprudencia interamericana”, en Justicia transicional, Agudelo Mejía, Dímaro, Pabón Giraldo, Liliana Damaris, Toro Garzón, Luis Orlando, Bustamante Rúa, Mónica María y Vargas Vélez, Orión (coords.), Universidad de Medellin, 2017.
13 Cfr. Corte IDH. Caso de las Comunidades Afrodescendientes desplazadas de la Cuenca del Río Cacarica (Operación Génesis) Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2013. Serie C No. 270, párr. 470.
14 Cfr. Quintana Osuna, Karla I., ¿Superposición de las reparaciones otorgadas por comisiones de la verdad y tribunales regionales de derechos humanos? Una aproximación a la realidad interamericana, México, CNDH, 2015, pp. 22-23.
15 Cfr. Voto concurrente del Juez Diego García-Sayán en el caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012. Serie C No. 252, párr. 33.
16 El término conflictos internos abarca los conflictos armados regulados por el Derecho internacional humanitario, la alta inseguridad y la persecución y represión en contextos de dictaduras.
17 Cfr. Corte Constitucional de Colombia, Auto 004/09, 26 de enero de 2009, y CIDH, Observaciones Preliminares de la Visita in Loco de la CIDH a México, octubre de 2015.
18 “[L]a intersección consiste en la confluencia de factores que se potencian al experimentar discriminación. Las múltiples formas de discriminación (…) son todas, dimensiones distintas de lo mismo, de nuestra forma de mirar y de entender la realidad”. Gómez, Fany, La interseccionalidad en la discriminación, disponible en: http://www.gloobal.net/iepala/gloobal/fichas/ficha.php?entidad=Textos&id=26.
19 Cfr. CIDH. Informe 53/01, Caso 11.656, Ana, Beatriz y Cecilia González Pérez Vs. México, 4 de abril de 2001; Corte IDH. Caso Fernández Ortega y otros Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010. Serie C No. 215; Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C No. 216.
20 Cfr. Tribunal primero de Sentencia Penal, Narco-Actividad y Delitos Contra el Ambiente “A”, Sentencia por Genocidio contra el Pueblo Ixil, 10 de mayo de 2013, y Corte IDH. Caso. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de agosto de 2018. Serie C No. 356. En los casos Masacre Plan de Sánchez y Coc Max y otros (Masacre de Xamán), ambos contra Guatemala, la Corte Interamericana visualizó el contexto de violencia en contra de las comunidades mayas. Igualmente, la Comisión IDH solicitó el análisis del caso bajo el contexto de genocidio en el que ocurrieron los hechos. Cfr. Quintana Osuna, Karla I. y Góngora Maas, Juan Jesús, Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en los Sistemas de Derechos Humanos, México, CNDH, IIJ, 2017, p. 55 y Corte IDH. Caso Coc Max y otros (Masacre de Xamán) Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de agosto de 2018. Serie C No. 356, párrs. 27 y ss.
21 Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, artículo II, y Cassese, Antonio, International Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2008.
22 Cfr. Corte IDH. Caso Masacres de Río Negro Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de septiembre de 2012. Serie C No. 250, párr. 162.
23 Cfr. Quintana Osuna, Karla I. y Góngora Maas, Juan Jesús, Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en los Sistemas de Derechos Humanos, México, CNDH, IIJ, 2017, pp. 6 y ss.
24 Cfr. CIDH, Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, OEA/Ser.L/V/II, Doc. 56/09, 30 diciembre 2009, párr. 39.
25 Corte Constitucional de Colombia, Auto 004/009, 26 de enero de 2009, parte 4, p. 11.
26 Cfr. Corte IDH. Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, párr. 146.
27 Cfr. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Serie C No. 214, párr. 109.
28 Cfr. Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160, párrs. 223-224, y Caso Espinoza Gonzáles Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2014. Serie C No. 289, párr. 226.
29 En el caso Rosendo Cantú vs. México, los representantes de las víctimas, señalaron que la violación sufrida por la víctima, una mujer indígena, perpetrada elementos de las Fuerzas Armadas “tuvo el objetivo de “humillar y manifestar dominación sobre ella, su esposo y todos los hombres indígenas y/o pertenecientes a grupos organizados”. Corte IDH. Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C No. 216, párrs.
30 Ver lo señalado por la representación de las víctimas en el caso Rosendo Cantú y otra Vs. México, y en la Audiencia pública ante la CIDH en su 144 período de sesiones. Cfr. Quintana Osuna, Karla I. y Góngora Maas, Juan Jesús, Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en los Sistemas de Derechos Humanos, México, CNDH, IIJ, p. 48.
31 Cfr. Corte IDH. Caso de la "Masacre de Mapiripán" Vs. Colombia. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, párr. 155.
32 Por ejemplo, CNDH, Recomendación General No. 27/2016, Sobre el derecho a la consulta previa de los pueblos y comunidades indígenas de la república mexicana, 11 de julio de 2016. 33 Cfr. Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245, párrs. 177-178.
34 Centro Internacional para la Justicia Transicional, Fortaleciendo los derechos indígenas a través de las comisiones de la verdad, marzo de 2011, p. 3.
35 Cfr. Kymlicka, Will, Transitional justice, federalism, and the accommodation of minority nationalism, mayo 2009, p. 4.
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